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RESUMO: O presente trabalho tem a finalidade de trazer um estudo acerca do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, desde os primórdios até o advento do CPC/15, que inaugurou no ordenamento jurídico brasileiro a previsibilidade de um mecanismo de cunho processual acerca da temática. Traz uma distinção entre o aspecto material e processual da temática, contextualizando na sua aplicabilidade ao processo do trabalho, ante a existência de lacuna normativa e aplicabilidade do processo civil de forma subsidiária.

PALAVRAS-CHAVE: Desconsideração da personalidade jurídica – incidente – Processo do trabalho.

SUMÁRIO: 1. Aspectos gerais.1.1 Antecedentes históricos. 1.2. Conceito. 1.3. Desconsideração da personalidade jurídica. 2. Aspecto material. 2.1. Evolução Legislativa. 2.2. Aspecto material. 2.2.1. Teoria maior. 2.2.2. Teoria Menor. 3. Aspecto processual. 3.1. Período anterior ao CPC/15. 3.2. Período posterior. 4. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica do CPC/15 e o processo do trabalho. 4.1. Inaplicabilidade. 4.2. Aplicabilidade. 4.3. IN N º 39/16 e seu caráter não-vinculante. 4.4. Análise Principiológica. 4.5. Compatível ou não ao processo do trabalho. 5. Aplicabilidade prática do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. 5.1. No processo de conhecimento. 5.2. No Processo de execução. 6. Reforma trabalhista e o art. 855-A da CLT. 7. Conclusão. 8. Referências.
 
1. ASPECTOS GERAIS

1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

O instituto da desconsideração da pessoa jurídica teve seus primórdios observados no âmbito dos sistemas jurídicos norte-americano e inglês. Não há uma convergência acerca do primeiro caso concreto de aplicação desta teoria[1], ora o do Bank of United States x Deveaux (1809), nos Estados Unidos, ora se aponta o caso Salomon X Salomon Co (1897), na Inglaterra.

Na primeira situação, o juiz John Marshall, conhecido pelo emblemático precedente acerca do controle difuso de constitucionalidade pelo judiciário, entendeu por afastar o véu da pessoa jurídica (piercing the corporate veil)[2] e imputar a responsabilização dos sócios, não pela discussão acerca da autonomia patrimonial, mas sim diante do fato da competência da justiça federal, que só poderia dirimir à época controvérsias entre cidadãos e empresa não era enquadrada como tal.

É que nos Estados Unidos, nos termos do art. 3º, seção 2ª, as cortes a controvérsia entre dois ou mais Estados; entre um Estado e cidadãos de um outro Estado; entre cidadãos de diferentes Estados; entre cidadãos do mesmo Estado reivindicando terras em virtude de concessões de diferentes Estados, e entre um Estado, ou os seus respectivos cidadãos, e potências, cidadãos ou súbditos estrangeiros[3]. Logo, restou imputada a responsabilidade aos sócios, declarando-se a competência do referido órgão.

Já o caso Inglês, apontado como a “pedra fundamental” do estudo acerca da autonomia da pessoa jurídica[4]. No caso, Aron Salomon constituiu a Salomon Co. que, após sucessivos transtornos incidentes em sua atividade, incorreu na insolvência da companhia constituída sob responsabilidade limitada, ante o uso com ânimo de fraudar os seus credores.

Daí, em decisão de primeiro grau, foi afastada a autonomia da pessoa jurídica, no intuito de responsabilizar Salomon a indenizar a companhia, pois na realidade os sócios não detinham esta qualidade plena, tendo o primeiro utilizado a sociedade para atividades indevidas.

Em que pese ser apontada como “leading case”, a decisão de primeiro grau foi reformada pela Casa dos Lordes, sob o entendimento de prevalecer a separação patrimonial da sociedade e a consequente irresponsabilidade dos sócios nas obrigações.

1.2. CONCEITO.

Antes de adentrar à conceituação, importante se faz trazer uma distinção entre a pessoa jurídica e aqueles que possuem sua propriedade. Quanto à primeira, entende-se a existência de uma autonomia patrimonial com relação a estes, dispondo de patrimônio próprio capaz de torna-la sujeita de direitos e obrigações com a devida proteção legal.

Acaso não houvesse uma circunstância integrante de direitos e obrigações pertinentes às pessoas jurídicas, não haveria necessidade de se destacar o patrimônio das pessoas integrantes para constituição de uma com finalidade empresarial ou simples.

Por sua vez, quanto aos sócios, há uma destinação patrimonial para fins de dar existência à pessoa jurídica, de forma a tornar independente em face dos bens dos sócios. Assim, possibilita-se uma segurança no exercício das atividades empresariais, porém não consubstanciada na total ausência de responsabilidade.

Observando-se a existência de um destaque patrimonial, e de uma independência, na relação entre a pessoa dos integrantes com a pessoa jurídica, não parece consistente a ideia de total relação entre o cotejo patrimonial do sócio e da pessoa jurídica.

Portanto, conceitua-se a desconsideração da personalidade jurídica como o meio pelo qual se permite atingir a separação patrimonial existente entre a pessoa jurídica e seus integrantes pelo preenchimento de requisitos capazes de ensejar no uso indevido de tal situação, de forma a desvirtuar a finalidade do ordenamento jurídico.

1.3. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

O instituto possui o viés de direito material tendo o CPC/15[5] trazido um regramento de cunho processual com natureza jurídica de intervenção de terceiros.

Devem-se, antes de adentrar à análise da desconsideração e do incidente, fixar alguns pontos passíveis de dúvidas e confusão. Primeiramente, a desconsideração é objeto do direito material, ora observada no âmbito do CDC, ora no CC/02, respectivamente mediante a aplicabilidade das teorias menor e maior, bem como se trata de questão diversa[6] do incidente trazido pelo CPC/15, pois neste caso há uma natureza processual, sendo o meio pelo qual se configurará, ou não, a incidência das teorias mencionadas conforme o caso.

Ato contínuo, é importante o estabelecimento da diferença entre a desconsideração da personalidade jurídica e a despersonificação, termo também utilizado para fins de intitular o instituto em comento. No caso, deve-se observar na desconsideração a incidência no plano da eficácia, uma vez que busca tornar sem efeito eventual ato capaz de prejudicar o credor.

A desconsideração da personalidade jurídica visa imputar aos sócios e membros integrantes da pessoa jurídica a responsabilidade por atos voltados a burlar a lei ou causar danos a terceiros. Não acarreta na nulidade da pessoa jurídica, mas sim, o fato de não levar em consideração a sua existência[7].

Já a despersonificação, pode ser obtida por desvirtuamento da pessoa jurídica, por meio de sanção[8], de forma a se buscar a anulação[9] de sua constituição ou cassação do funcionamento, ao que ocorre com as fundações que passam a ter sua finalidade ilícita, nos termos do art. 69 do CC/02[10]. 

No ordenamento jurídico pátrio, restou definido pelo CC/02 (art. 422) a necessidade de serem observados nos contratos a socialidade (função social), a eticidade e a operabilidade. Pelo primeiro, entende-se que a relação contratual deva ser pautada de forma a atingir, embora no âmbito interno da pessoa jurídica, um bem comum.

Já por eticidade, observa-se a existência de um requisito pautado na ética entre os contraentes. Por fim, a operabilidade consiste na atuação mais eficaz e coerente do operador do direito, encurtando a situação fática em prol da concretização dos preceitos normativos.

De tal forma, na desconsideração da personalidade jurídica é visto o preenchimento de requisitos elencados no ordenamento jurídico com ensejo de possibilitar o plano da eficácia da separação patrimonial entre a pessoa jurídica e física (s) que a (s) compõe (m), quando houver violação dos deveres legais.

2. TEORIAS MAIOR E MENOR E DO DIREITO MATERIAL.

2.1. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA.

No Brasil, inicialmente se trouxe a previsão em diplomas de direito material. O primeiro foi o CDC (lei nº 8.078/90), consagrando a teoria menor, no art. 28, permitindo a desconsideração quando

“ ... houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.[11] ”

Posteriormente, a antiga lei n. 8.884/94 (Anti-truste), revogada pela Lei nº 12.529/11[12] estabeleceu no art. 18, sob a incidência da teoria maior, que:

“A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.[13]

Outra previsão do instituto foi abordada para fins de disposição acerca das penalidades em condutas lesivas ao meio ambiente. A lei nº 9.605/98, sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente), determinar que: “Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”[14].

Assim como no CDC, restou presente a incidência da teoria menor, diante da incidência da desconsideração sempre que a personalidade for obstáculo para o ressarcimento dos prejuízos causados.

No âmbito do direito material, consagrando sob a aspecto geral, o CC/02 trouxe no art. 50 a previsão da desconsideração da personalidade jurídica, sob a influência da teoria maior, pois exige que esteja presente o abuso da personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pena confusão patrimonial. Assim dispõe:

“Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

Acerca do procedimento para aferição das hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, até o advento do CPC/15, não havia um rito pré-estabelecido de forma a garantir de forma eficaz a observância dos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

O que se tinha era a previsão do redirecionamento da execução fiscal para alcançar o patrimônio dos responsáveis pelo débito junto à Fazenda Pública, conforme se vê no art. 4º, §3º, da Lei nº 6.830/80[15]:

“ Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra:

  (...)

 § 1º - Ressalvado o disposto no artigo 31, o síndico, o comissário, o liquidante, o inventariante e o administrador, nos casos de falência, concordata, liquidação, inventário, insolvência ou concurso de credores, se, antes de garantidos os créditos da Fazenda Pública, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, respondem, solidariamente, pelo valor desses bens.

 (...)

§ 3º - Os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no § 1º deste artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dívida. Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida.

Na seara trabalhista, a desconsideração da personalidade jurídica do empregador já vinha sendo aplicada em sede de execução trabalhista, consistindo na possibilidade de a execução em face da empresa executada ser redirecionada ao patrimônio dos seus sócios, a fim de viabilizar a satisfação dos créditos dos trabalhadores constantes do título judicial[16].

Fundamentava-se sua viabilidade diante da interpretação sistemática dos artigos 2º, §2º, 10, 448 e 449 da CLT, constituindo um princípio de direito material. Em que pese tal entendimento, acredito que não se pode extrair tal conclusão para ensejar na existência do instituto no âmbito trabalhista.

Primeiramente, o art. 2º, §2º trata da hipótese de se responsabilizar solidariamente a empresa principal e cada uma das subordinadas. Ou seja, deve haver um grupo econômico por hierarquia[17], diferentemente do que ocorre na Lei do Trabalhador rural, diante do fato de haver previsão legal da existência de grupo por coordenação (art. 3º, §2º).

Quanto ao disposto nos artigos 10 e 448 da CLT, estes possuem relação com os princípios da intangibilidade contratual objetiva, pelo não se altera o contrato pela mudança do empregador, e da despersonalização deste, no sentido de direcionar a pessoalidade apenas ao empregado e não ao empregador, salvo exceção legal. Por fim, o art. 449 da CLT traz uma constatação hoje garantia pela Lei nº 11.101/05 no art. 83, ao classificar o crédito trabalhista em primeiro na ordem de credores. Em suma, o que existe é previsão de redirecionamento do patrimônio de outra empresa do grupo.

Portanto, antes do advento do CPC/15, o mais próximo de procedimento para desconsideração da personalidade jurídica, que se tinha era a previsão na lei de execução fiscal, embora não de forma abrangente capaz de garantir o pleno contraditório e a eficácia do instituto da segurança jurídica.

2.2. ASPECTO MATERIAL

O instituto em estudo não traz uma etimologia extensa, tendo doutrina no sentido de dividir em teoria maior ou menor, sendo a majoritária, em objetiva e subjetiva[18] e em teoria forte ou fraca[19] que embora não seja a desconsideração abordada sob esta dicotomia, não há impedimento a sua utilização.

Conforme relatado acima, a incidência no direito material da desconsideração da personalidade jurídica é abordada, a depender do diploma[20], ante a principiologia adotada, em duas vertentes: teoria maior e teoria menor.

Observa-se uma peculiaridade quando da previsão da teoria respectiva, no sentido de quem é o destinatário da sua incidência. No caso da teoria maior, há um maior grau de paridade entre os eventuais litigantes, tanto que se verifica no Código Civil e na lei Antitruste.

Diferentemente, quando se estar diante da hipótese de incidência da teoria menor, há uma necessidade de tutelar uma relação em que existe uma hipossuficiência ou um interesse soberano para tanto, pelo bem jurídico em questão. No caso, o CDC tem princípios voltados à defesa do consumidor, enquanto a lei nº 9.605/96 trata de defender um interesse difuso da coletividade, o meio ambiente.

2.2.1. TEORIA MAIOR.

Pela incidência da teoria maior, não basta apenas haver um prejuízo ao credor pelo inadimplemento do devedor, pois se mostra necessária a presença de requisitos para tanto. Talvez por isso que se atribua a terminologia de desconsideração da personalidade jurídica subjetiva[21], diante da necessidade de preenchimento de outros requisitos que não apenas o inadimplemento pela pessoa jurídica.

Assim dispõe o art. 50 do CC/02:

“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica” (grifos nossos).

Ou seja, existe a necessidade de que além do inadimplemento, esteja demonstrado o abuso da personalidade jurídica, desvirtuando os fins estabelecidos na sua constituição, ou pela confusão patrimonial, quando os sócios não separam o patrimônio pessoal do da pessoa jurídica.

É de se ressaltar que no âmbito do direito civil, existe uma relação dentre particulares em paridade, ensejando a eficácia horizontal dos direitos fundamentais ante o dever de boa-fé. Logo, ante a presumida ausência de hipossuficiência, não se mostra ampla a possibilidade de desconsideração, havendo a necessidade de demonstração das hipóteses mencionadas.

Para a doutrina[22], sendo esta em sua classificação a modalidade subjetiva, seria possível atingir os bens particulares do sócio quando a pessoa jurídica não tivesse nenhum mais desembaraço e os atos praticados pelo sócio contivessem aspectos de abuso do poder, desvio de finalidade, confusão patrimonial ou má-fé.

2.2.2 TEORIA MENOR

Por esta teoria, tem-se o alcance dos bens dos sócios independentemente de atos destes, com a necessidade apenas da presença do inadimplemento da obrigação. Por isso, justifica-se a adoção do critério objetivo, já que não se precisa demonstrar nenhum ato de abuso da pessoa jurídica ou confusão patrimonial, bastando o mero inadimplemento para imputar a responsabilidade aos bens dos sócios.

Esta teoria foi consagrada no direito brasileiro através do art. 28, §5º do CDC[23]. Em que pese haver previsão no citado artigo de que haverá a desconsideração quando presente o abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração, o aludido parágrafo consagra a incidência no patrimônio dos sócios quando a pessoa jurídica for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

É a teoria adotada na seara trabalhista, diante do caráter de hipossuficiência do trabalhador, além da dificuldade atribuída a este de propor uma instrução probatória para demonstrar a prática doloso ou culposa do empregador no intuito de deixar a empresa insolvente. Com relação ao direito do trabalho, assim como extraído do art. 28 do CDC, existe uma relação de hipossuficiência entre o trabalhador e o empregador, logo, por força do art. 8º, p. único, da CLT, que determina a incidência subsidiária do direito comum quando existir lacuna e não for incompatível com o direito do trabalho.

No caso, por haver maior convergência entre a teoria mentor do CDC, sendo este integrante do direito comum, incidindo a eficácia diagonal dos direitos fundamentais, relação entre particulares, porém reconhecendo a hipossuficiência de um dos lados, a teoria menor (ou objetiva) se mostra aplicável ao direito do trabalho.

Portanto, sob o viés atrelado ao direito material sobre a desconsideração da personalidade jurídica, no âmbito dos contratos de emprego, incidirá a teoria menor (ou objetiva), acarretando na responsabilização dos sócios pelo mero obstáculo ao pagamento dos créditos trabalhistas.

3. ASPECTO PROCESSUAL.

Conforme aludido anteriormente, não se tinha até o advento da Lei nº 13.105/15 uma sistemática capaz de tornar eficaz os princípios e direitos fundamentais de natureza processual. Tal circunstância acarretava numa insegurança jurídica procedimental.

3.1. PERÍODO ANTERIOR AO CPC/15.

O art. 889 da CLT dispõe ser aplicável subsidiariamente a lei de execuções fiscais ao processo de execução trabalhista, em face de regras mais eficazes para satisfação do crédito da Fazenda Pública. Explica-se: o referido crédito goza de diversas prerrogativas com base nos princípios da primazia do interesse público sob o privado e da indisponibilidade.

Desta forma, buscou-se tutelar os princípios fundamentais pertinentes ao processo, porém com uma tutela capaz de não ensejar na inviabilidade de operações financeiras da Fazenda em decorrência da satisfação do crédito do particular.

Via-se a possibilidade de inclusão do sócio por meio da previsão contida no art. 4º, §3º da Lei nº 6.830/80, que assim dispõe: “Os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no § 1º deste artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dívida. Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida”.

Na Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho[24] havia previsão nos artigos 78 e 79 de aplicabilidade da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, contudo houve a revogação por meio do ATO nº 05/GCGJT, de 29 de março de 2016.

Havia a determinação da necessidade de decisão fundamentada, em sede de execução, determinando a reautuação do processo para constar os dados da pessoa física, além da necessidade de citação no prazo de 48 horas para que o sócio indicasse bens da sociedade ou não havendo, garantisse a execução, com o fim de habilitá-lo para oposição de embargos à execução e demais mecanismos.

3.2. PERÍODO POSTERIOR AO CPC/15

Conforme restou consignado acima, viu-se a distinção entre o aspecto material e processual pertinente à desconsideração da personalidade jurídica. O referido incidente veio com o CPC/15 a ter a natureza jurídica de intervenção de terceiros, na modalidade forçada[25].

Nos termos do art. 133, caput, do CPC/15, o incidente “será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo”, embora exista quem entenda ser possível de ofício[26]. Para tanto, o incidente deverá observar os pressupostos previstos em lei (§1º), sendo aplicável na modalidade inversa, quando se pretende atacar o patrimônio da pessoa física que fora ocultado na pessoa jurídica (§2º).

Um exemplo possível no âmbito da Justiça do Trabalho de manuseio de desconsideração inversa seria no caso do trabalho doméstico e do rural, pois no âmbito da CLT não se admite empregador pessoa física, conforme se extrai do art. 2º.

O IDPJ é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial, com a imediata comunicação ao distribuidor para anotações devidas. É dispensável quando o requerimento ocorre na petição inicial, já que o suposto réu no IDPJ terá o prazo para apresentação de defesa, hipótese em que será citado o sócio ou a Pessoa Jurídica, sendo este caso o único em que não haverá a suspensão do processo (art. 134 do CPC/15).

No requerimento, deve haver o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração (art. 134, §4º), no caso, ou pela incidência da teoria maior ou menor. Após a instauração, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestação e apresentação de provas cabíveis no prazo de 15 dias (art. 135). Ato contínuo, após a conclusão da instrução, o incidente será resolvido por decisão interlocutória, sendo cabível o agravo interno quando for proferida por relator (art. 136). 

Por fim, uma vez acolhido o pedido, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao postulante (art. 137).

4. O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DO CPC/15 E O PROCESSO DO TRABALHO.

4.1. INAPLICABILIDADE.

Com o advento do CPC/15, doutrinadores consagrados do processo do trabalho foram no sentido de que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica seria inaplicável.

Homero Batista apresenta um rol de fundamentos para inviabilidade do instituto, entre eles: o fato de que o empregador é mera atividade exercida, o fato de alterar a natureza jurídica deste ser inoponível ao empregado, pelo princípio da primazia da realidade no sentido de que este imputa ao beneficiário dos serviços a responsabilidade pelos débitos trabalhistas.

Ainda, o fato de que os incidentes são resolvidos por despachos e decisões interlocutórias, não desafiando agravo de instrumento, além da questão do prazo para garantia do juízo, pela singularidade do contraditório diferido na justiça do trabalho e previsibilidade na então Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho[27].

Para Mauro Schiavi[28], o incidente não seria aplicável ao processo do trabalho na fase de execução, diante da possibilidade de promoção desta de ofício pelo magistrado, sendo o incidente incompatível com os princípios da celeridade e da simplicidade, além do fato de que a hipossuficiência do trabalhador e o crédito de natureza alimentar permitem o contraditório diferido.

Também no sentido da inaplicabilidade, foi a doutrina de Carlos Henrique Bezerra Leite[29], tendo em vista que a desconsideração da personalidade jurídica do empregador vem sendo tradicionalmente utilizada, mormente em sede de execução trabalhista, e consiste na possibilidade de a execução em face da empresa executada ser redirecionada ao patrimônio dos seus sócios, a fim de viabilizar a satisfação dos créditos dos trabalhadores constantes do título judicial.

Aponta ainda o citado autor que pelo fato de a execução ser promovida de ofício pelo magistrado, com um simples despacho seria possível o redirecionamento da execução, sem a necessidade de instauração do incidente, bastando a constatação de inexistência de ativo patrimonial da empresa para saldar o crédito do trabalhador.

4.2. APLICABILIDADE.

Entre os autores que apontavam pela aplicabilidade do processo do trabalho, antes da IN 39/16, viu-se na obra de Wolney Macedo[30] a sustentação de argumentos para fins da viabilidade do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, diante da lacuna normativa da CLT e da necessidade de se prestar aos jurisdicionados a segurança jurídica.

No mesmo sentido traz Manuel Antônio Teixeira[31], apontando a necessidade de adaptações, a exemplo da possibilidade de instauração de ofício, assegurar o contraditório sem prejuízo à celeridade, além da irrecorribilidade imediata e autônoma da decisão que solucione o incidente.

Para Cleber Lúcio de Almeida[32], resta aplicável o incidente, diante do art. 769 da CLT, por inexistir previsão no diploma consolidado. Apontou antes mesmo da IN 39/16 a possibilidade de o magistrado instaurar o incidente de ofício, por força do art. 878 da CLT, com fundamento entre outros no CDC, na lei 8884/94 e 9605/98. Contudo, aponta alguns elementos incompatíveis, a exemplo da necessidade de suspensão do feito não sendo viável com o processo do trabalho.

Pontua que, pelo princípio da simplificação das formas e procedimentos, que informa o direito processual do trabalho, impede-se a instauração do incidente como feito autônomo, em especial com forca suficiente para a suspensão do feito. Finaliza apontando que “o grau de civilização de uma nação se mede pelo valor de suas instituições para a proteção da pessoa humana, e pela perfeição técnica das regras que asseguram seu funcionamento”.

4.3. IN Nº 39/16 E SEU ASPECTO NÃO-VINCULANTE.

O TST editou a IN nº 39/2016[33] com a finalidade de proporcionar um direcionamento na aplicabilidade do CPC/15 no processo do trabalho também em prol de uma maior segurança jurídica, contudo sem um caráter vinculante. Anteriormente a sua edição, foram aprovados enunciados no Fórum Nacional de Processo do Trabalho, na primeira reunião na Cidade de Curitiba, em homenagem ao professor Wagner D. Giglio. No referido encontro, foram divididos grupos com juristas para fins de traçar uma orientação.

Restou estabelecido no 3º grupo, a respeito do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica[34], que haveria incompatibilidade com o processo do trabalho, sob o argumento de que a execução se processava de ofício (art. 876, p. único e 878 da CLT), bem como pela indicação da aplicação da lei de execuções fiscais no que tange o processo de execução (art. 889 da CLT).

Tal premissa determina que deve ser observado o ditame trazido no art. 4º, §3º da Lei 6.830/80, além do princípio da simplicidade. O referido entendimento foi aprovado por maioria dos juristas convocados.

Conforme já fora dito anteriormente, a norma da lei de execuções fiscais cabe a suplementação pelo novo CPC, por força do art. 15, pois não garante um procedimento adequado e pairado no princípio da segurança jurídica, ante a indefinição de como irá proceder o magistrado.

A norma do art. 4º, §3º da Lei nº 6.830/80 indica que “os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida”. Ou seja, apenas indica a possibilidade do redirecionamento da execução aos bens dos responsáveis, sem traçar um rito.

Diferentemente do disposto na referida jornada, entendeu o TST pela aplicabilidade do instituto ao processo do trabalho, nos termos do art. 6º da referida Instrução Normativa. Assim dispõe a norma:

“Art. 6º. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado no Código de Processo Civil (arts. 133 a 137), assegurada a iniciativa também do juiz do trabalho na fase de execução (CLT, art. 878).

§ 1º. Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente:

I – na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do art. 893, § 1º da CLT;

II – na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo;

III – cabe agravo interno se proferida pelo Relator, em incidente instaurado originariamente no tribunal (CPC, art. 932, inciso VI).

§ 2º. A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 do CPC”.

Após a edição da instrução normativa, houve argumentos acerca da sua inconstitucionalidade[35], sob o argumento de violação ao princípio da separação dos poderes, pela competência da união de legislar sobre o direito processual (art. 22, I, da CF/88), violação do princípio da inércia da jurisdição e usurpação da competência do juiz natural.

Embora haja tal entendimento, em consulta[36] formulada pela ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho), para fins de esclarecimento sobre a IN nº 39/16, o Ministro Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho respondeu que a referida instrução tem a finalidade de resguardar às partes segurança jurídica, porém não de forma vinculante aos demais magistrados. Logo, não cabe a sustentação de que o referido documento é inconstitucional.

Analisando as disposições acerca do instituto na IN nº 39/16, não se observa prejuízo aos princípios da simplicidade ou da celeridade, sendo, ao contrário, compatível com o processo do trabalho, fazendo as adaptações autorizadas pelos artigos 769 e 889 da CLT e 15 do CPC/15.

Assim, em que pese não ser uma fonte vinculante, a IN nº 39/16 corrobora com a tese de aplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica ao processo do trabalho.

4.4. ANÁLISE PRINCIPIOLÓGICA.

Não resta dúvida do caráter privilegiado do crédito do trabalhador, incorrendo na primazia do credor trabalhista. Ocorre que, em que pese se tratar de direito integrante ao rol da categoria fundamental, ao buscar a efetividade das decisões judiciais, cabe ao magistrado primar, nos termos do art. 2º do Código de Ética da Magistratura, “pelo respeito à Constituição da República e às leis do País, buscando o fortalecimento das instituições e a plena realização dos valores democráticos[37]”.

Assim, é importante trazer uma definição e análise dos princípios processuais previstos no art. 5º da Carta Magna em confronto com a busca pelo adimplemento do crédito do trabalhador, para fins de incidência ou não da nova modalidade de intervenção de terceiros ao processo do trabalho, ou para excluir ou para compatibilizar. São eles: o do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório e o da duração razoável do processo (incisos LIV, LV e LXXVIII).

Quando se trata do princípio do devido processo legal, deve-se focar na ideia dicotômica ora trazida sob os aspectos substancial e formal, de forma a promover a eficácia de sua análise.

“O devido processo legal é analisado sob duas óticas, falando-se em devido processo legal substancial (substantive due process) e devido processo legal formal (procedural due process). No sentido substancial o devido processo legal diz respeito ao campo da elaboração e interpretação das normas jurídicas, evitando-se a atividade legislativa abusiva e irrazoável e ditando uma interpretação razoável quando da aplicação concreta das normas jurídicas. É campo para a aplicação dos princípios – ou como prefere parcela da doutrina, das regras – da razoabilidade e da proporcionalidade, funcionando sempre como controle das arbitrariedades do Poder Público[38]”.

Assim, ante a invasão ao direito de propriedade dos sócios, pessoas alheias e que também são alcançadas pelo princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88), e, consequentemente, pelo direito fundamental de propriedade (art. 5º, caput, da CF/88), deve o incidente ser observado dentro do processo do trabalho, pois caso assim não ocorra, haverá uma insegurança jurídica pela adoção por cada magistrado do método que lhe convir, justificando a satisfação de um direito fundamental, o crédito de natureza salarial, pela violação total de outro, sem ao menos conceder a oportunidade pelos meios adequados para tanto (devido processo legal substancial).

“Tal como a garantia do devido processo legal, o princípio da dignidade da pessoa humana cumpre função subsidiária em relação às garantias constitucionais específicas do processo. Os direitos fundamentais relacionados à atuação processual e procedimental fundamentam-se no princípio da dignidade da pessoa humana, e a compreensão do processo como um fim em si mesmo e o homem como objeto desta finalidade agride a um só tempo direitos fundamentais relacionados à existência do processo, e também a dignidade humana”[39].

No que tange aos princípios da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, da CF/88), há de se promover ao réu a possibilidade de se defender de forma ampla, dentro das regras previstas no sistema processual. Por sua vez, por contraditório, entende-se o direito à informação, de manifestação e, ante o art. 10 do CPC15, consagrando a modalidade substancial[40] de ver seus argumentos considerados. (Art. 10 do NCPC).

Por fim, quanto ao princípio da duração razoável do processo, acrescido ao art. 5º por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004, amparado no art. 8.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), é possível se fixar a ideia de matriz principiológica sem uma definição estática, diante da impossibilidade de conceituar sem a análise concreta do caso posto.

Tal circunstância decorre do fato de não se ter uma linearidade padrão nos casos postos ao Poder Judiciário, de forma que existem ações com matéria simples e outras mais complexas, consistindo exatamente na necessidade de análise pela dinâmica proporcionada pelo processo.

No âmbito do processo do trabalho, busca-se a ideia do princípio da celeridade, estando vinculado a ideia de duração razoável do processo. Contudo, ressalte-se que tal princípio não é exclusivo da seara trabalhista, uma vez que há premissa constitucional pautando sua implementação.

A tramitação com base na celeridade é mais contundente em face da natureza alimentar da maior parte das pretensões, da condição do trabalhador e por se tratar de meio concretizador da justiça social. De outro lado o princípio da duração razoável deve estar em harmonia com o contraditório, o acesso à justiça e a efetividade e a justiça do procedimento[41].

Ainda, a premissa constitucional prevista no art. 5.º, LXXVIII, e no art. 4º do Novo CPC, que garante às partes uma razoável duração do processo por meio da adoção de técnicas procedimentais que permitam uma maior celeridade, naturalmente sem afastar as garantias constitucionais do processo. O raciocínio é bastante simples: quanto mais demore uma demanda judicial, menores são as chances de o resultado final ser eficaz, devendo-se atentar para essa realidade no momento da estruturação procedimental e da fixação das regras para a condução do processo.

A definição trazida pelo professor Fredie Didier ilustra com precisão como se deve enxergar tal princípio:

“O processo deve demorar o tempo necessário e adequado à solução do caso submetido ao órgão jurisdicional (...). A exigência do contraditório, o direito à produção de provas e aos recursos certamente atravancam a celeridade, mas são garantias que não podem ser desconsideradas ou minimizadas. É preciso fazer o alerta, para evitar discursos autoritários, que pregam a celeridade como valor. Os processos da inquisição poderiam ser rápidos. Não parece, porém, que se sinta saudade deles[42]”. 

A exposição de tais princípios teve a finalidade de trazer a necessidade de se analisar o instituto do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, principalmente em face dos que se inclinam pela sua inaplicabilidade, com os preceitos constitucionais, para não tornar desconsiderável o fato de que o executado também é detentor de direitos fundamentais.

Utilizando-se das técnicas trazidas pelos princípios constitucionais, tem-se exatamente o dever do julgador de garantir o cumprimento de forma exauriente de suas decisões, porém respeitando as garantias processuais.

Deve-se proceder com a aplicação do princípio da interpretação conforme a constituição, de forma a não ensejar no sacrifício total de um direito em face de outro quando há possibilidade de aplicação conjunta. É que resta possível a observância de todos esses princípios de forma global.

Ao analisar os princípios constitucionais, no caso o da primazia do crédito trabalhista (art. 7º da CF/88) e os processuais acima expostos, deve-se buscar a interpretação de forma a observar os princípios da interpretação constitucional DA unidade da constituição, da máxima efetividade e da concordância prática[43].

Por unidade da Constituição, postula que não se considere uma norma da constituição fora do sistema em que se integra; dessa forma, evitam-se contradições entre as normas constitucionais.

Por princípio da máxima efetividade (força normativa da CF), visa-se conferir entendimento que prevaleça aos pontos de vistas que tornem a norma constitucional mais afeita aos condicionamentos históricos do momento, garantindo-lhe interesse atual e, com isso, obtendo-se máxima eficácia, sob as circunstâncias de cada caso.

Por fim, o princípio da concordância prática consiste na situação em que há choque entre normas. O alcance das normas deve ser compreendido até que se encontre o ponto de ajuste de cada qual segundo a importância que elas possuem no caso concreto. Extrair o máximo efeito de uma norma de forma a conciliar aas pretensões efetivas das normas. Deve ser encontrada em cada caso concreto, segundo os parâmetros oferecidos pelo princípio da proporcionalidade.

Em síntese, “não se interpreta o direito em tiras, aos pedados”[44]. Sob o viés constitucional, observa-se no incidente de desconsideração da personalidade jurídica um mecanismo capaz de tornar mais efetiva as garantias dos incisos LIV e LV do art. 5º, sem sacrificar o LXXVIII e nem o da primazia do crédito trabalhista (art. 7º da CF/88).

Há regra expressa, de forma que não se pode afastá-la simplesmente sob o argumento de que irá ferir o princípio da celeridade ou que já existe previsão na CLT. Não existe. A CLT é omissa, de forma a ser necessária a aplicação subsidiária do instituto, como meio de consagrar os princípios ora em análise.

4.5. APLICÁVEL OU NÃO AO PROCESSO DO TRABALHO?

Os artigos 769 e 889 da CLT preveem a incidência de outros diplomas normativos quando da omissão, o primeiro quanto ao processo de conhecimento e o segundo no rito de execução, de forma subsidiária. Por sua vez, o art. 15 do CPC/15 dispõe que “Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

Em que pese a abordagem de conteúdo semelhante, não há o que se falar em revogação de um pelo outro ou muito menos a superação. É que, conforme traz ao rt .2º, §2º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, norma geral, no caso o direito processual civil, não revoga previsão de lei especial, a CLT. Cabe a análise conjunta dos citados artigos, sendo perfeitamente compatível[45] a incidência ao processo do trabalho do citado artigo 15 do CPC/15[46].

Cabe trazer a diferença entre a aplicação supletiva e subsidiária, diante a terminologia adotada pelo novo código de ritos. Por supletiva, entende-se a aplicação do CPC/15 quando há previsão do instituto no processo do trabalho, contudo de forma incompleta, que necessita de um aperfeiçoamento de uma maior efetividade e justiça ao processo do trabalho[47].

Exemplos apontados por Schiavi de sua aplicação são os casos de impedimento e suspeição trazidos pelo art. 802 da CLT e do ônus da prova do art. 818.  Já no que tange a aplicação subsidiária, o referido autor, ao continuar sua exposição, indica ser no caso em que não existe disciplina em determinado instituto processual.

Resta, então, para uma definição do objetivo do presente artigo, firmar um posicionamento acerca da aplicabilidade ou não do incidente ao processo do trabalho, e, pela inexistência ou não de lacuna normativa[48] capaz de ensejar na incidência subsidiária. E, em caso positivo, como deve proceder o magistrado do trabalho ao utilizar do incidente de acordo com os princípios pertinentes ao processo do trabalho.

Ante o que já fora mencionado, é possível definir o posicionamento acerca da aplicabilidade ou não do instituto. Entendo pela primeira hipótese, tendo em vista a ausência de legislação especial a respeito, bem como a necessidade de garantia de uma segurança aos princípios supramencionados. Há no processo do trabalho uma regulamentação inexistente acerca do procedimento de desconsideração da personalidade jurídica[49].

Ademais, ao se adequar o incidente ao processo do trabalho, houve a inclusão de mecanismos de sustentação da celeridade e pela busca da primazia do crédito trabalhista, através da instauração de ofício, bem como a viabilidade de tutela de urgência de natureza cautelar, para fins de garantir, em casos excepcionais, a frustração de futuro exaurimento dos meios de tutelar a eficácia das decisões judiciais.

Cabe, a partir do próximo tópico, explicitar a análise prática do incidente.

5. APLICABILIDADE PRÁTICA DO INCIDENTE DE DESCONSIDERACAO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

5.1. NO PROCESSO DE CONHECIMENTO.

Observadas as distinções entre o aspecto material e processo da desconsideração da personalidade jurídica, além das circunstâncias e fundamentos para sua viabilidade, é importante trazer a discussão a respeito de sua postulação junto com a petição inicial, no sentido de haver ou não interesse de agir.

Pois bem, é certo que para a procedência do incidente, ou a desconsideração em si, quando requerido na petição inicial, deve o autor, no âmbito trabalhista, demonstrar o aspecto material pertinente à teoria menor, ou seja, quando a pessoa jurídica criar um obstáculo para a satisfação de seu crédito.

Assim, quando se está no processo de conhecimento, a priori, não haveria interesse, diante da ausência de direito concreto, mas apenas de uma expectativa de direito. De tal forma, embora o ordenamento preveja tal possibilidade, dentro do interesse de agir, há observância do binômio necessidade-adequação[50].

Por interesse-necessidade, tem-se a ideia de que o mecanismo utilizado é o ideal para obtenção do bem pretendido. Já o interesse-adequação traz o sentido de estar apto o pedido para solução do dissídio apresentado na petição inicial.

Então, na prática, a postulação no sentido de instaurar o incidente seria observada apenas no processo de execução, quando de fato seria possível auferir a insolvência da executada capaz de inviabilizar o direito do exequente.

Contudo, há diversas vertentes trazidas com a dinâmica processual em sentido contrário. Imagine-se o fato de que apenas na execução se observe a insolvência da empresa, quando já havia indícios neste sentido. De forma que, ao se dar início ao incidente na execução, já transcorreu prazo suficiente para dilapidação patrimonial dos sócios, ante a previsibilidade de constrição.

É certo que o operador do direito deve se pautar no brocardo jurídico da presunção de boa-fé e prova da má-fé. Porém, o exemplo acima apenas busca trazer uma hipótese em que seria possível o pedido de desconsideração junto com a inicial, além de outras contidas no art. 28 do CDC.

Neste sentido, observam-se duas saídas para a análise do pedido de desconsideração da personalidade jurídica com a petição inicial: a procedência e a extinção sem resolução do mérito por ausência de interesse (art. 17 e 485, VI, do CPC)

No primeiro caso, deve-se pautar nas condições da ação. O interesse de agir é analisado em abstrato, com incidência da teoria da asserção. Deve o autor indicar a pretensão e ao juiz verificar a existência de uma decorrência lógica dos fatos. Assim, havendo a demonstração de situação capaz de inviabilizar possível execução, à exemplo do fechamento da empresa ou seu encerramento, ou um fato público e notório de insolvência, seria perfeitamente aplicável a teoria menor, logo sendo possível de procedência o pedido.

Haveria a demonstração tanto da necessidade, ante o fato de ser o mecanismo ideal para responsabilização dos sócios, bem como da adequação pela aptidão das circunstâncias para fins de desconsiderar a personalidade jurídica.

Situação contrária é vista quando não traz o autor qualquer elemento que possa se criar uma cogitação de insolvência futura. Aqui sim se deve aplicar o referido brocardo acima. Logo, embora o requisito do interesse-necessidade esteja presente, por ser o instrumento, no momento, para postular a desconsideração, não se encontra presente o interesse-adequação, pela inexistência de circunstâncias fáticas, analisadas em abstrato, capaz de ensejar num futuro prejuízo.

Portanto, nesta última hipótese, demonstra-se a viabilidade de extinguir o processo sem resolução do mérito no que concerne ao pedido de desconsideração, por ausência de interesse de agir, podendo, inclusive, suscitar o magistrado de ofício (artigos 17 e 485, VI e §3º, do CPC/15). Tal saída se mostra a mais coerente, pois não inibe uma futura instauração do incidente (artigo 876 da CLT c/c art. 6º da IN 39/16), podendo, quando presentes os requisitos do art. 28 do CDC, haver a desconsideração e o alcance do patrimônio dos sócios.

Há entendimento no sentido de que no momento do pedido, deve-se demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais que autorizam a intervenção[51], sob pena de inépcia, ante a ausência de causa de pedir (Art. 330, §1º, CPC/15). O processo do trabalho é baseado nos princípios da simplicidade e informalidade (art. 840, §1º, da CLT), de forma que basta a breve exposição dos fatos e o pedido para o preenchimento de tais pressupostos.

De tal forma, não havendo indicação dos citados requisitos, o pleito é alcançado pela inépcia, pois em que pese os princípios próprios do processo do trabalho, deve haver o atendimento do mínimo exigível. Em contrapartida, em havendo apenas um pedido, sem a indicação de causa de pedir, no caso, a breve exposição dos fatos, caberá a extinção sem resolução do mérito na forma do art. 330, I, §1º c/c art. 485, i, IV e §3º do CPC/15, inclusive podendo o magistrado arguir de ofício.

Em síntese conclusiva, entende-se pela viabilidade do instituto no processo de conhecimento, tanto requerendo na petição inicial, como no decorrer do feito, em caso de identificação das hipóteses do art. 28 do CDC, ante ser o direito material aplicável.

Assim, encontram-se as seguintes consequências: (1) o deferimento, por meio de decisão interlocutória irrecorrível (art. 6º, §1º, I, da IN 39/16 c/c art. 893, §1º da CLT), havendo a integração do sócio no polo passivo da demanda; (2) Indeferimento por inépcia, quando o autor não identificar a breve exposição dos fatos ensejadores da desconsideração, com base no art. 28 do CDC; e (3) indeferimento por ausência de interesse, quando não restar presente a condição da ação em comento, por não se identificar um dos requisitos indicados.

5.2. NO PROCESSO DE EXECUÇÃO.

Nos termos do art. 878 da CLT, ao magistrado é possível promover a execução de ofício, bem como todos os atos para fins de satisfação e efetividade da decisão judicial. Assim, deve o incidente ser analisado sob o viés do processo do trabalho. De tal forma, uma vez havendo embaraço para satisfação do crédito trabalhista, o magistrado instaurará o incidente, ou de ofício ou por provocação.

Ressalte-se que ao instaurar o incidente, embora indique a IN 39/16, no art. 6º, §2º que haverá a suspensão do feito, também traz a possibilidade de concessão, também de ofício, de tutela de urgência de natureza cautelar prevista no art. 301 do CPC/15 para viabilizar a garantia da execução, como no caso de um bloqueio de ativos financeiros do sócio ou bens em geral.

A existência do incidente não inibe o poder geral de cautela do magistrado naqueles casos em que é pública e notória uma atuação em confronto com o princípio da cooperação e da boa-fé processual. Em tais hipóteses, caberia, inclusive de oficio, como preceitua a IN 39/2016 no art. 6º, §2º.

Conforme toda narrativa do presente texto, o contraditório diferido deve ser utilizado de forma excepcional, não como regra, para não acarretar em injustiças ou lesão ao patrimônio de pessoa que ao final possa não ser responsabilizada.

Ao dar início ao incidente, deverá o magistrado observar os artigos 133 e seguintes do CPC, sendo a decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente passível de agravo de petição, uma vez que o art. 897, a, da CLT, prevê o manuseio de tal recurso das decisões do magistrado na execução, e não apenas da sentença. Logo, é possível a interposição de tal recurso.

Em caso de procedência do incidente, haverá a inclusão do sócio ao polo executado, podendo, ao ter a constrição de seu patrimônio, opor embargos à execução, já que não é mais um terceiro estranho ao feito. É relevante conhecer a qualidade do sócio para fins de apuração do meio adequado a ser utilizado. Isto é, com o reconhecimento da sua responsabilização, deverá manejar os embargos à execução (CLT, 884 e NCPC, 525, §, II), pois passa a gozar de condição e parte[52].

Em caso de não integrar a lide, e ter o seu patrimônio sofrido medidas de constrição, cabe o manuseio de embargos de terceiro, por se tratar de pessoa alheia ao feito, embora tenha a jurisprudência de doutrina admitido, ante o princípio da fungibilidade, o uso de um pelo outro, com base no princípio da simplicidade e da ausência de prejuízo[53].

Por incidir a teoria menor ao processo do trabalho, o mero obstáculo a satisfação do crédito trabalhista ensejará na procedência do incidente. Assim, quanto ao sócio ora integrante do polo passivo, antes de ter o seu patrimônio alcançado, deve haver a indicação de bens livres e desembaraçados, conforme se observará no próximo tópico.

5.3. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS.

O art. 795 do CPC/15 trouxe a responsabilidade do sócio de forma subsidiária quanto ao débito da sociedade nos casos previstos na lei, sendo o incidente de desconsideração da pessoa jurídica uma delas. Assim, uma vez instado a assumir a responsabilidade pela dívida da sociedade, o réu terá direito de exigir que primeiro sejam executados os bens da sociedade.

Como se trouxe acima, o caso analisado é quando não mais se verifica bens da sociedade, logo para fins de compatibilizar com os princípios do direito processual do trabalho, este argumento se sustentaria quando houvesse a nomeação de bens da sociedade na forma do parágrafo 2º do aludido artigo, desde que situados na mesma comarca, livres e desembargados e suficientes para adimplir o débito.

Assim, quando instado a se manifestar acerca da desconsideração, pela incidência da teoria menor, este seria o argumento a ser sustentado pelo sócio, analisando a circunstância de que de fato e de direito possui esta qualidade. De tal forma, uma vez assim o fazendo, a execução estaria prestes a ser satisfeita com os bens da sociedade, caso contrário, nada impediria ao magistrado alcançar os bens pessoais do sócio.

Portanto, é possível a convivência dos princípios do processo do trabalho com o respeito ao devido processo legal e a presença do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, em prol da segurança jurídica.

6. A REFORMA TRABALHISTA E O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

Com o advento da reforma trabalhista, houve praticamente a reprodução no art. 855-A da CLT do conteúdo presente no art. 6º da IN nº 39/16, com a ressalva da possibilidade de instauração do incidente de ofício pelo magistrado na fase de execução, uma vez que esta possibilidade foi extraída do texto consolidado diante da nova redação do art. 878 da CLT.

É certo que a presença no ordenamento jurídico do presente incidente causa maior segurança jurídica às partes ao evitar a adoção de procedimentos individualizados pelos magistrados. Causa além da segurança jurídica, o respeito ao princípio da isonomia.

Quanto ao atual teor da CLT, não houve alteração do que já foi trazido pela IN 39/16, com a ressalva da impossibilidade, em regra, de instauração do incidente de ofício pelo magistrado. Há, ainda, a hipótese excepcional de instauração, de forma a continuar em vigor e aplicável o teor do caput do art. 6º da IN 39/16 quando se tratar do exercício do jus postulandi.

É que a reforma trabalhista não restringiu a execução de ofício pelo magistrado quando a parte estiver no exercício do jus postulandi, consoante se extrai da atual redação do art. 878 da CLT. Logo, ainda é possível a instauração de ofício pelo magistrado.

Embora tenha havido restrição acerca da possibilidade de o magistrado atuar de ofício quanto à instauração do incidente, nada impede que, para fins de evitar a prescrição intercorrente, o magistrado consulte acerca da possibilidade[54], sem o comprometimento de sua imparcialidade.

Outro questionamento se dá quanto à ordem patrimonial a ser atingida. Uma vez sendo procedente o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, é de observar, sob a nova égide expressamente trazida no art. 10-A da CLT, ante uma interpretação sistemática, a possibilidade de se atingir o patrimônio dos sócios atuais, bem como dos retirantes no que tange ao lapso no qual o ex-empregado prestou serviços enquanto ainda estava na sociedade.

De tal forma, observa-se nesta circunstância jurídica que a reforma trabalhista trouxe uma maior segurança jurídica ao unificar o procedimento com o qual as partes devem se valer para possibilitar a responsabilidade patrimonial do sócio, além do rol para fins do benefício de ordem. Assim, evita-se a adoção de posições anteriores que entendiam até mesmo numa responsabilidade de sócio retirante ad eternum.

7. CONCLUSÃO. 

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica trazido pelo CPC/15 trouxe a regulamentação da possibilidade de o sócio ou a empresa (na modalidade inversa) ingressarem ao processo para responder com seus bens. Instaurou a normatividade sob o viés processual, pois anteriormente havia apenas preceitos de direito material (art. 28, §5º do CDC e art. 50 do CC/05).

Há plena aplicabilidade do instituto ao processo do trabalho, diante do atendimento aos princípios da unidade da constituição, concordância prática e máxima efetividade, de forma a privilegiar os direitos fundamentais do trabalhador (pelas verbas de natureza alimentar – art. 7º da CF), bem como os do empregador no que concerne a inafastabilidade da jurisdição, devido processo legal, ampla defesa e contraditório (Art. 5º, XXXV, LIV e LV, da CF/88).

É preciso ser ressaltado que o executado também é alcançado pelo princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III, da CF/88). Portanto, com base no princípio da duração da razoável do processo (Art. 5º, LXXVIII, CF/88), sob o entendimento desta no sentido de que deve ser célere e eficaz respeitando os direitos fundamentais, o incidente guarda todos os parâmetros em conformidade com o Processo do Trabalho. Não resta dúvida de que a aplicação do incidente do NCPC em comento traz segurança jurídica e obstaculizam decisões em confronto com os princípios constitucionais.

Não se pode considerar a previsão do art. 4º, §3º da Lei nº 6.830/80 um procedimento em si, uma vez que apresenta lacuna normativa a ser suprimida pelos artigos 133 e seguintes do CPC/15. Logo, cabe ao processo do trabalho, na fase de conhecimento pelo art. 769 da CLT e na execução (art. 889 da CLT) a observância do NCPC, pois no primeiro caso existe lacuna, enquanto no segundo a norma utilizada subsidiariamente se socorre do novo código de ritos ante sua lacuna normativa, assim, por consequência, havendo o amparo ao processo do trabalho.

Acertadamente o TST trouxe a compatibilidade do instituto em comento, separando o conteúdo de viés material e processual, no art. 6º da IN 39/16, com a ressalva de inexistência de força de lei do referido documento, contudo sendo um parâmetro aos demais órgãos do judiciário trabalhista.

O principal argumento de inaplicabilidade do instituto ao processo do trabalho se mostra sem guarida, pois, conforme o próprio TST trouxa na instrução normativa apresentada, permanece a possibilidade de execução de ofício pelo magistrado e da concessão de tutela de urgência de natureza cautelar do art. 301 do NCPC para fins de assegurar o patrimônio a ser utilizado para garantia do crédito trabalhista (art. 6º, §2º, da IN 39/16).

Independentemente da previsão na instrução normativa, o referido mecanismo se mostra viável ante o poder geral de cautela (art. 765 da CLT), cabendo ao magistrado presumir a boa-fé do executado, salvo nos casos nos quais tal premissa se apresente inviável.

Com o advento da Lei n. 13.467/17, restou presente no art. 855-A da CLT a aplicabilidade do instituto, nos mesmos moldes anteriormente trazidos pelo CPC/15 e pela IN 39/16. Observa-se que a satisfação do crédito trabalhista não resta inviabilizada pela existência de incidente prévio ao alcance do patrimônio dos sócios.

Por fim, ressalte-se que ao alcançar o patrimônio dos sócios, a nova legislação também trouxe um rol a ser observado no âmbito da desconsideração da personalidade jurídica, embora não mencione expressamente, mas que por uma interpretação sistemática deve prevalecer, qual seja o presente no art. 10-A da CLT a permitir que se atinja primeiro o patrimônio dos sócios atuais para depois se promover a constrição do patrimônio de sócio retirante em razão de obrigação existentes à época na qual figurou como sócio.

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